{"id":6013,"date":"2018-03-26T02:00:00","date_gmt":"2018-03-26T00:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.fiwonline.de\/kurzbericht-zum-51-fiw-symposion-vom-14-16-februar-2018-in-innsbruck\/"},"modified":"2018-03-26T02:00:00","modified_gmt":"2018-03-26T00:00:00","slug":"kurzbericht-zum-51-fiw-symposion-vom-14-16-februar-2018-in-innsbruck","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.fiwonline.de\/en\/kurzbericht-zum-51-fiw-symposion-vom-14-16-februar-2018-in-innsbruck\/","title":{"rendered":"Kurzbericht zum 51. FIW-Symposion vom 14.-16. Februar 2018 in Innsbruck"},"content":{"rendered":"
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D
FIW
51. FIW-Symposion
Kartellrecht<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n
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Das diesj\u00e4hrige Innsbrucker Symposion des FIW fand vom 14. Februar bis zum 16. Februar 2018 statt. Die Veranstaltung stand unter dem Leitthema \u201e60 Jahre GWB und Europ\u00e4isches Kartellrecht – Wie geht es weiter?“ und bot zum 51. Mal f\u00fchrenden Vertretern der Wirtschaft, Anwaltschaft, Verwaltung und Justiz ein Forum \u00fcber Fragen der Wirtschaftsverfassung und der Wettbewerbspolitik. Zur Einstimmung auf die Tagung fand am Vorabend der Tagung ein Empfang auf Einladung des FIW sowie im Anschluss daran erstmals ein gemeinsames Er\u00f6ffnungsdinner statt.<\/p>\n

Donnerstag – 15.02.2018<\/strong><\/p>\n

Die Vorstandsvorsitzende des FIW, Dr. Angelika Westerwelle, <\/span>begr\u00fc\u00dfte die Teilnehmer. Angesichts der schwierigen Regierungsbildung in \u00d6sterreich und Deutschland habe man ein turbulentes Jahr hinter sich gebracht. Die Globalisierung wie der Protektionismus schritten beide weiter voran. Das Symposion richte sein Augenmerk zun\u00e4chst darauf, was die letzten 60 Jahre seit Inkrafttreten des Wettbewerbsgesetzes gebracht h\u00e4tten und wolle einen Ausblick auf die Zukunft wagen. Noch sei es ungewiss, was die Digitalisierung mit sich bringe und wie die in diesem Rahmen bestehenden und entstehenden Vermachtungstendenzen im Verh\u00e4ltnis zu Innovation zu bewerten w\u00e4ren. Fest stehe, dass die Grundlage f\u00fcr Freiheit und Innovation der Wettbewerb sei. Die Ansichten, wie dieser gesch\u00fctzt werden k\u00f6nne, divergierten bei weltweiter Betrachtung.<\/p>\n

Im Anschluss \u00fcbermittelte Frau B\u00fcrgermeisterin Christine Oppitz-Pl\u00f6rer<\/span> Gru\u00dfworte und sprach ihren Dank aus, dass das <\/em><\/strong>Symposion Innsbruck treu geblieben sei. Sie \u00fcbermittelte zudem Gr\u00fc\u00dfe des ehemaligen Landes-Hauptmanns von Tirol Van Staa. Die Frage, wie es dazu k\u00e4me, dass die protektionistischen Kr\u00e4fte aktuell Auftrieb h\u00e4tten, sei wie die \u201eFrage nach der Henne und dem Ei“. Fange man bei der Wirtschaft oder der Gesellschaft an? Oppitz-Pl\u00f6rer stellte fest, dass Wettbewerb nicht nur in der Wirtschaft, sondern auch in der Gesellschaft essentiell sei und Einfluss darauf habe, wie sich Welt entwickele. Angesichts der global zu beobachtenden tektonischen Verschiebungen in Gesellschaft und Politik m\u00fcsse man den Verantwortungstr\u00e4gern mitgeben, rechtzeitig die Stimme gegen Fehlentwicklungen zu erheben.<\/p>\n

Andreas Mundt, Pr\u00e4sident des Bundeskartellamts, Rechtsdurchsetzung in einer globalisierten und digitalisierten Welt<\/strong><\/p>\n

(vgl. separaten FIW-Bericht vom 23.02.2018)<\/em><\/p>\n

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Prof. Dr. Florian Schuhmacher, Universit\u00e4t Wien, Fusionskontrolle und Innovation (Zum Handout)<\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

Schuhmacher wies in seinem Vortrag darauf hin, dass es kein eindeutiges Verst\u00e4ndnis des Zusammenspiels von Fusionskontrolle und Innovation gebe. Das Verh\u00e4ltnis von Innovation und Wettbewerb sei als Grundlagenthema \u00f6konomisch umstritten. Dies hindere jedoch die Praxis nicht, konkrete F\u00e4lle zu behandeln. Innovation sei im Wettbewerbsrecht in jedem Fall zu ber\u00fccksichtigen, wie etwa bei der Pr\u00fcfung der \u201eerheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“. Dieser Befund werde durch neuere normative Entwicklungen verst\u00e4rkt, etwa durch die in Deutschland neu eingef\u00fchrte transaktionswertbezogene Aufgreifschwelle.<\/p>\n

Aus \u00f6konomischer Sicht sei dieser Befund weit weniger eindeutig. Wettbewerb k\u00f6nne man nicht statisch betrachten, sondern als Prozess. Dynamische Effizienz sei auch schwieriger fassbar als statische allokative und produktive Effizienz. Innovation sei ein Ankn\u00fcpfungspunkt jenseits der einfachen Erkl\u00e4rungen der Chicago-School. Der \u00d6konom Schumpeter habe nicht das Ziel vollst\u00e4ndigen Wettbewerbs vor Augen gehabt und auch nicht den Fall, dass Fusionen von Unternehmen zu Wettbewerbsproblemen f\u00fchren w\u00fcrden. Nach seinem Wettbewerbsverst\u00e4ndnis sei erh\u00f6hte Marktmacht etwas Positives gewesen, die zu mehr Innovation f\u00fchren k\u00f6nne. Als Standardsichtweise habe sich allerdings die entgegengesetzte Str\u00f6mung durchgesetzt, wonach Wettbewerb die treibende Kraft f\u00fcr Innovation sei. Wenn Wettbewerb wie bei Hayek als Prozess und als Entdeckungsverfahren verstanden werde, gelte dies speziell auch f\u00fcr neue Produkte und neue Dienstleistungen. Hier sei es nicht Aufgabe der Beh\u00f6rden, \u00fcber das Marktergebnis zu entscheiden. Sie k\u00f6nnten und sollten nur den Prozess als solchen sch\u00fctzen. Auch nach den Leitlinien der EU-Rechtsprechung sei Wettbewerb nicht statisch im Sinne der Chicago-School zu verstehen, sondern Wettbewerbsprozesse m\u00fcssten um ihrer selbst willen erhalten werden. Innovation werde neben Preis- und Mengeneffekten als gleichberechtigter Wettbewerbsparameter erfasst.<\/p>\n

Bei der Fusionskontrolle, die sich mit ungewissen Abl\u00e4ufen in der Zukunft besch\u00e4ftige, m\u00fcsse stets eine Prognoseunsicherheit ber\u00fccksichtigt werden. Schuhmacher schilderte schlie\u00dflich den erreichten Nachpr\u00fcfungs- und Analysestandard in der Fusionskontrollverordnung anhand einiger entschiedener EUGH-F\u00e4lle. Am kontroversesten sei der Fall Dow\/DuPont zu beurteilen, bei dem nicht nur die Preiseffekte des Zusammenschlusses, sondern ein eigener Innovations- bzw. Technologiemarkt gepr\u00fcft worden sei, der dem Produktmarkt vorgelagert sei. Die Entscheidung gehe \u00fcber die Weitreiche der bisherigen Entscheidungen hinaus, indem Innovation bzw. die F\u00e4higkeit zu Innovation in einem viel fr\u00fcheren Stadium ber\u00fccksichtigt worden sei. Laut Schuhmacher mahne die theoretische Unsicherheit zur Vorsicht. Die Analyse m\u00fcsse stets fallbezogen sein. Anhand von Fallgruppen lie\u00dfe sich gegebenenfalls k\u00fcnftig ein Analysemodell entwickeln. In der Post-Chicago-\u00c4ra w\u00fcrden die Modelle zwar schwieriger und komplexer, damit k\u00f6nnten Marktmodelle jedoch zutreffender abgebildet werden.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Podiumsdiskussion – Automobil und Mobilit\u00e4t in der Zukunft<\/strong><\/p>\n

Dennis Kaben, LL.M., Legal Director, Google Germany<\/strong><\/p>\n

Silke Hossenfelder, Vorsitzende der 9. Beschlussabteilung, Bundeskartellamt (Zum Handout)<\/span><\/a>
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Dr. Philipp Haas, LL.M, Leiter IT-Recht, Robert Bosch GmbH (Zum Handout<\/a>)
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Zun\u00e4chst stellte Haas Produkte und verschiedene Stadien der Konnektivit\u00e4t beim Connected Car <\/em>vor. Er erkl\u00e4rte zudem, durch welche Einheiten man im Auto eine Konnektivit\u00e4t zur Plattform herstellen k\u00f6nne. Beispielhaft stellte er sog. Flottenmanagementprodukte, wie z. B. ein elektronisches Fahrtenbuch vor. Die Cloud <\/em>k\u00f6nne freie Parkl\u00fccken signalisieren, oder automated valet parking<\/em> erlaube eine automatische Steuerung in das Parkhaus. Produkte ben\u00f6tigten Fahrzeugdaten. Derzeit gebe es kein absolutes Recht an Daten, so dass ein Zugriff auf Daten nur durch vertragliche Regelungen gew\u00e4hrleistet werden k\u00f6nne. Die Vertragsgestaltungen in digitalen Gesch\u00e4ftsmodellen seien allerdings \u00e4u\u00dferst komplex. Dem Zugriff Dritter k\u00f6nnten Sicherheitsbedenken entgegenstehen. Der Zugriff sei aber bereits jetzt im engen gesetzlichen Rahmen m\u00f6glich.<\/p>\n

Kaben erl\u00e4uterte, dass die Digitalisierung des Autos Produkte, Prozesse und Gesch\u00e4ftsmodelle betreffe. \u201eMobility as a service<\/em>“ stelle das Konzept und das Unternehmensziel von Automobilherstellern dar. Nach dem vernetzten Fahrzeug, d.h. einem mit dem Internet verbundenen Fahrzeug, sei der n\u00e4chste Schritt das autonome Fahrzeug, das sich selbst\u00e4ndig im Verkehr bewegt. Dies stehe im Zentrum der \u00f6ffentlichen Aufmerksamkeit. Google sei beim vernetzten Fahrzeug bislang Zulieferer, etwa von Google Maps und anderer Geoprodukte. J\u00fcngste Kooperationen zwischen Automobilherstellern und Zulieferern betr\u00e4fen die erleichterte Handynutzung im Auto. Kaben ging kurz auch auf die neue Datenschutzgrundverordnung ein. Eine Einordnung der Rechtsnatur der Daten sei wichtig, die im Auto entst\u00fcnden. Art. 20 DSGVO gebe den Betroffenen das Recht, \u00fcber den Zugang zu Daten selbst zu bestimmen. H\u00e4ufig gebe es im Fahrzeug keine Exklusivit\u00e4t des Zugangs zu Daten im Fahrzeug. So verf\u00fcgten mehrere App-Anbieter h\u00e4ufig \u00fcber die gleichen relevanten Daten, z. B. Standortdaten.<\/p>\n

Hossenfelder berichtete, dass an verschiedenen Stellen Kooperationen entst\u00fcnden, die daran arbeiteten, die Voraussetzungen von neuen Diensten rund um den k\u00fcnftigen automobilen Individualverkehr weiterzuentwickeln. Es gebe viele Gr\u00fcnde f\u00fcr Kooperationen. Derzeit gebe es niemanden, der alle Dienste aus einer Hand anb\u00f6te. Die Produkte seien \u00e4u\u00dferst komplex und Forschung und Entwicklung so kostenintensiv, dass dies aus einer Hand nicht vorstellbar sei. F\u00fcr die Frage einer Wettbewerbsbeschr\u00e4nkung sei die Fragestellung essentiell, ob es zu einer Abschottung gegen\u00fcber Dritten komme und ob die Wettbewerbsfreiheit in einem gro\u00dfen Ma\u00dfe beeintr\u00e4chtigt sei. Es gelte das Prinzip der Selbstveranlagung. Das einzelne Unternehmen m\u00fcsse beantworten, ob etwaige Freistellungsvoraussetzungen erf\u00fcllt seien, Effizienzgewinne entst\u00fcnden, die Kooperation eine Verbesserung von Produktion oder des Vertriebs mit sich bringe, diese unerl\u00e4sslich sei, und die Verbraucher angemessen an den Gewinnen beteiligt w\u00fcrden. Gleichfalls stelle sich die Frage nach einem etwaigen missbr\u00e4uchlichen Verhalten. Wettbewerbsbeschr\u00e4nkende Vereinbarungen k\u00f6nnten auch der Missbrauchsaufsicht unterliegen. Dies f\u00fchre zu Folgefragen, z. B. ob andere Marktteilnehmer abh\u00e4ngig seien oder ob es sich um eine \u201eessential facility“ handele. Hossenfelder nannte abschlie\u00dfend drei Beispiele f\u00fcr Kooperationen, zum einen die Gr\u00fcndung des Abgaszentrums der Automobilwirtschaft, zum anderen die \u00dcbernahme des Kartendienstleisters \u201aHere‘ durch Automobilhersteller und Zulieferer und schlie\u00dflich die Kooperation beim Internet-Bezahlverfahren Paydirekt.<\/p>\n

In der anschlie\u00dfenden Podiumsdiskussion kam einerseits ein verhaltener Optimismus zum Tragen, wann autonomes Fahren komme. Man k\u00f6nne mit f\u00fcnf bis zehn Jahren rechnen (Haas). Die technischen Gegebenheiten seien schon sehr weit, das System d\u00fcrfe aber nicht durch unvorhersehbare Situationen durcheinandergeraten. Hier gelte eine bessere Vernetzung von Autos untereinander. Andererseits wurde auch eine pessimistische Sichtweise eingenommen, da autonomes Fahren in der Bev\u00f6lkerung aufgrund ethischer Komponenten keine Akzeptanz habe (Kaben). Akzeptanz sei aber die Grundvoraussetzung f\u00fcr das Gesch\u00e4ftsmodell, das individuelle Freiheit im Sinne der Funktionsweise des Gesamtsystems beschneide. Es frage sich, mit welcher Fehlerrate dieses System akzeptiert werde und wie viele Rechenkapazit\u00e4ten ben\u00f6tigt w\u00fcrden, um dieses System durchzusetzen. Au\u00dferdem setze das Setzen von technischen notwendigen Standards f\u00fcr ein solches System eine Zugangsproblematik voraus (Hossenfelder). Jede nicht notwendige Kooperation solle unterbleiben, wobei eine Einordnung in \u201enotwendig“ und \u201enicht notwendig“ nicht immer trennscharf vorgenommen werden k\u00f6nne.<\/p>\n

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Prof. Achim Wambach, Vorsitzender der Monopolkommission, Pr\u00e4sident des Zentrum f\u00fcr Europ\u00e4ische \u00a0Wirtschaftsforschung GmbH (ZEW) – Neue Herausforderungen f\u00fcr die Wettbewerbspolitik aus \u00f6konomischer Sicht (Zum Handout)<\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

Wambach stellte seinem Vortrag das Zitat von M\u00fcller-Armack der Freiburger Schule voran, dass \u201edie soziale Marktwirtschaft (…) unter Wahrung der Marktfunktion sozialen Fortschritt [erreicht]“. M\u00fcller-Armack habe sieben konstituierende und vier regulierende Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft identifiziert: ein funktionierendes Preissystem, offene M\u00e4rkte, ein Primat der W\u00e4hrungspolitik, Privateigentum, Haftung, eine Konstanz der Wirtschaftspolitik, Vertragsfreiheit sowie die M\u00f6glichkeit der Korrektur von Angebotsanomalien und externer Effekte, eine Monopolkontrolle und Einkommens-Politik. Als Charakteristika der sozialen Marktwirtschaft bezeichnete Wambach in dem Zusammenhang Privateigentum, Preise als zentrales Allokationselement, fairen Wettbewerb und das Prinzip der Sozialpartnerschaft.<\/p>\n

Die digitale Marktwirtschaft \u201estelle die bisherigen Strukturen auf den Kopf“, so Wambach. Anstelle von Privateigentum gebe es die \u201esharing economy“, anstelle von Preisen Nullpreise oder Daten als Zahlungsmittel. Anstelle von fairem Wettbewerb gebe es Monopole, anstelle von Sozialpartnerschaften die Flexibilisierung und Aufl\u00f6sung der Arbeitsverh\u00e4ltnisse. Somit l\u00f6sten sich die Charakteristika der sozialen Marktwirtschaft auf. W\u00e4hrend der Anteil der 100 gr\u00f6\u00dften Unternehmen an der Wertsch\u00f6pfung in den USA 1996 noch 33 Prozent betragen habe, betrage er 2013 bereits 46 Prozent (in Deutschland nur 16 Prozent). Diese Entwicklung wirtschaftlicher Macht sei immens und habe auch die Amerikaner aufgeschreckt. Dort werde ein Anstieg der Konzentration und der Margen beobachtet, von 20 auf 67 Prozent seit 1960 bis 2015. In Europa sei diese Entwicklung nicht zu beobachten.<\/p>\n

Bei Margen brauche man keine Marktabgrenzung. In Deutschland sei keine Zunahme von Konzentration zu verzeichnen, aber nach der Wirtschaftskrise auch ein Anstieg der durchschnittlichen Margen, d. h. der unternehmensbezogenen Preisaufschl\u00e4ge zu verzeichnen. Als Konsequenz gehe der Produktivit\u00e4tsanstieg zur\u00fcck und werde insgesamt langsamer. F\u00fcr dieses Produktivit\u00e4tsparadox gebe es zwei Erkl\u00e4rungen: Zum einen bekomme der technologische Gewinner alles (the winner takes it all<\/em>), und Beh\u00f6rden seien zu gener\u00f6s in der Anwendung der Fusionskontrolle. Die Fusionskontrolle sollte insbesondere in den USA effektiviert werden. Bei der Missbrauchsanalyse sei aus \u00f6konomischer Sicht vieles noch nicht klar. Umso wichtiger sei es, dass demn\u00e4chst Gerichtsentscheidungen anst\u00fcnden. Wambach erhoffte sich aus den \u201eGutachterschlachten“ in den Missbrauchsf\u00e4llen der Digitalwirtschaft einen Lerneffekt hinsichtlich der anzuwendenden \u201etheorie of harm<\/em>„. Er habe die Sorge, dass der Verbraucherschutz angesichts neuer Aufgaben des Bundeskartellamts in diesem Bereich k\u00fcnftig gegen den Wettbewerbsschutz ausgespielt werden k\u00f6nne. Sektoruntersuchungen halte er jedoch f\u00fcr ein gutes Instrument. Eine Regulierung von Plattformm\u00e4rkten sei nicht die L\u00f6sung, sondern man m\u00fcsse sich jeden Plattformmarkt spezifisch ansehen. Es gelte, alte Regeln zu hinterfragen, auch k\u00f6nnten Gr\u00fcnde f\u00fcr Regulierungen g\u00e4nzlich entfallen. Daf\u00fcr k\u00f6nnten neue Regulierungen notwendig werden. Neueintreter in den Markt br\u00e4chten stets neue technologische Errungenschaften mit. Die Wirtschaft lebe vom Ausprobieren. Dies gelte auch f\u00fcr den Gesundheitssektor, auf den der Staat den meisten Einfluss habe und der am wenigsten digitalisiert sei.<\/p>\n

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Freitag – 16.02.2018<\/strong><\/p>\n

Prof. Dr. Juliane Kokott, Generalanw\u00e4ltin am Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union, Das Konzept der Fairness im EU-Wettbewerbsrecht<\/strong><\/p>\n

Kokott zufolge genie\u00dft der Kampf gegen Steuervermeidung und -hinterziehung weltweit hohe Priorit\u00e4t. In den Gr\u00fcndungsvertr\u00e4gen der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften sei der Begriff \u201eFairness“ nur einmal beim Sport benutzt worden. Das Konzept eines fairen Verfahrens (\u201efair trial“) sei jedoch einer der Grundpfeiler des Wettbewerbsverfahrens. Das Konzept der \u201eFairness“ bliebe jedoch vage. Es gehe darum, widerstreitende Interessen zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Dies k\u00f6nne im Einzelfall relativ schwierig sein. Die Existenz des Wettbewerbsrechts sei bereits Ausdruck einer fairen Behandlung, weil dadurch ein \u201elevel playing field“ erst geschaffen werde nach dem Motto \u201egleiche Behandlung, gleiche Chancen“. Man m\u00fcsse das Fairnesskonzept aus zwei Blickwinkeln betrachten. Wettbewerbsregeln sorgten auf der einen Seite f\u00fcr faire Gesch\u00e4ftspraktiken. Auf der anderen Seite m\u00fcssten Wettbewerbsbeh\u00f6rden faire Regeln anwenden, um die Spielregeln durchzusetzen. Die verfahrensrechtlichen Aspekte der Fairness best\u00fcnden aus gefestigten Prinzipien, die eine faire Behandlung von Unternehmen erm\u00f6glichten. Das faire Verfahren sei durch Beh\u00f6rden und Gerichte sowohl auf nationaler als auch auf europ\u00e4ischer Ebene durchzusetzen. Die Verwaltungsverfahren seien unparteiisch und in angemessener Frist durchzuf\u00fchren. Zum fairen Verfahren geh\u00f6rten auch die Unparteilichkeit der Richter, eine angemessene Verfahrensdauer und eine Waffengleichheit der Parteien. Der EuGH gedenke, dies sicherzustellen. So habe der Gerichtshof schon \u00fcberlange Verwaltungsverfahren festgestellt, den Durchsuchungsbefugnissen der Kommission Grenzen gezogen oder den Versto\u00df wegen des Rechts auf Akteneinsicht festgestellt. Das Konzept der Fairness beinhalte eine delikate Abw\u00e4gung. Unternehmen d\u00fcrften nicht gezwungen werden, ein Gest\u00e4ndnis abzulegen, aber sie h\u00e4tten andererseits auch kein absolutes Schweigerecht, sondern die Verpflichtung, mit der Kommission zusammenzuarbeiten.<\/p>\n

Der materielle Aspekt der Fairness bedeute, dass sich alle Unternehmen an die Regeln des \u201efair play“ halten m\u00fcssten. Das reibungslose Funktionieren des Miteinander k\u00f6nne nicht nur durch staatliche Intervention, sondern auch durch das Gesch\u00e4ftsgebaren von Unternehmen gest\u00f6rt werden. Deshalb d\u00fcrften auch Fusionen den wirksamen Wettbewerb nicht beeintr\u00e4chtigen. Es sei nie einfach, die Balance zwischen unverf\u00e4lschten Wettbewerb und der Produktmaximierung der Unternehmen zu halten, so Kokott. Es sei anerkannt, dass Preiskartelle per se<\/em> als wettbewerbswidrig anzusehen seien, ohne dass es eines Beweisaufwands bed\u00fcrfe. Allerdings habe der Gerichtshof in seinem Urteil Carte Bancaire <\/em>festgestellt, dass die Per-Se<\/em>-Kategorien die Ausnahme bleiben m\u00fcssten. Und unwiderlegliche Widerlegungen im Rahmen von 102 AEUV werde es nach dem Intel-Urteil voraussichtlich bei Treuerabatten nicht mehr geben. Der Gerichtshof habe festgestellt, dass Treuerabatte geeignet sein m\u00fcssten um den Wettbewerb einzuschr\u00e4nken. Es sei zu fr\u00fch, um abschlie\u00dfende Beurteilungen zu treffen, denn es sei nicht ausgeschlossen, dass es zu einem zweiten Rechtsmittelverfahren im Intel-Fall komme.<\/p>\n

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Prof. Dr. Wolfgang Kirchhoff, Richter am Bundesgerichtshof – Aktuelle Rechtsprechung des BGH zum Kartellrecht<\/strong><\/p>\n

Kirchhoff gab wieder einen \u00dcberblick \u00fcber die zur\u00fcckliegende aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartellrecht. Er beschr\u00e4nkte sich in seiner Darstellung – anders als auf seinen umfangreicheren Folien – auf wenige ausgesuchte F\u00e4lle. Zun\u00e4chst berichtete er \u00fcber den Beschluss vom 14. November 2017 im Verfahren Edeka\/Tengelmann. Der BGH habe entschieden, dass Verhaltensweisen, die auf die Umsetzung eines Zusammenschlussvorhabens ausgerichtet sind, ohne den Zusammenschlusstatbestand zu verwirklichen, gegen das Vollzugsverbot versto\u00dfen k\u00f6nnen, wenn sie geeignet sind, die Wirkungen des Zusammenschlusses zumindest teilweise vorwegzunehmen. Der BGH habe sich in dieser zuvor offenen Frage ausdr\u00fccklich einer in der Literatur vertretenen Auslegung von \u00a7 41 GWB angeschlossen, wonach auch solche Handlungen unter das Vollzugsverbot fallen k\u00f6nnten, die die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses teilweise vorwegn\u00e4hmen. Der BGH habe dies mit dem Zweck der pr\u00e4ventiven Fusionskontrolle begr\u00fcndet, n\u00e4mlich nachtr\u00e4glich schwer oder \u00fcberhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlechterungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen durch anmeldepflichtige Zusammenschl\u00fcsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenklichkeit zu verhindern. Die zusammenschlusswilligen Unternehmen h\u00e4tten vor der Freigabeentscheidung grunds\u00e4tzlich jegliches Verhalten zu unterlassen, das dazu f\u00fchre, dass sie ihre Stellung als selbstst\u00e4ndig agierende Marktsubjekte ganz oder teilweise verl\u00f6ren.<\/p>\n

In der Sache sei es um die Durchf\u00fchrung eines Rahmenvertrages der beteiligten Unternehmen im Bereich der Warenbeschaffung und Zentralregulierung gegangen. Dieser habe Tengelmann berechtigt, Waren von Edeka zu g\u00fcnstigen Gro\u00dfhandelskonditionen zu beziehen, so dass der Bedarf weitgehend bei Edeka gedeckt worden w\u00e4re. Dadurch w\u00e4re Tengelmann nach Ansicht des BGH als eigenst\u00e4ndiger Akteur auf dem Beschaffungsmarkt bereits vor Freigabe weggefallen. Edeka sollte dar\u00fcber hinaus die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und das Forderungsausfallrisiko f\u00fcr Tengelmann \u00fcbernehmen. Der BGH habe entschieden, dass diese Ma\u00dfnahmen faktisch die beabsichtige Eingliederung von Tengelmann jedenfalls teilweise vorwegnehmen w\u00fcrden.<\/p>\n

In Bezug auf das Anzapfverbot habe der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 23. Januar 2018 (\u201eHochzeitsrabatte“) einige Grundsatzfragen beim Anzapfverbot gekl\u00e4rt. Die Interessenlage habe folgende R\u00fcckschl\u00fcsse zugelassen: Es habe keine Abh\u00e4ngigkeit Edekas von den Sektherstellern bestanden. Zwar seien bestimmte Artikel f\u00fcr Edeka als Vollsortimenter unverzichtbar gewesen. Ein Scheitern der Verhandlungen h\u00e4tte jedoch bei Edeka nur das Absatzinteresse an gewissen Kernprodukten aus dem Lieferantensortiment betroffen, bei den Sektherstellern w\u00e4re dagegen der gesamte Absatz mit Edeka kompensationslos fortgefallen. Hinsichtlich der Frage, ob Vorteile verlangt worden seien, habe der BGH festgestellt, dass eine Besserstellung des Normadressaten gegen\u00fcber dem bisherigen Zustand vorgelegen habe. Dies fehle bei Verg\u00fcnstigungen, die objektiv aus Sicht des Forderungsadressaten im Synallagma von Leistung und Gegenleistung st\u00fcnden. Auch m\u00fcsse die Gegenleistung dem Adressaten ausreichend transparent und konkret angeboten worden sein. Eine Besserstellung gegen\u00fcber anderen Wettbewerbern sei hingegen nicht erforderlich. Andernfalls w\u00fcrde die Norm keinen Anwendungsbereich bei Nachfragemonopolisten er\u00f6ffnen. Die Frage, ob eine Aufforderung zur Vorteilsgew\u00e4hrung vorliege, sei immer schon dann zu bejahen, wenn der Normadressat versucht, auf Lieferanten oder Abnehmer einzuwirken, um Vorteile zu erlangen, unabh\u00e4ngig davon, ob dies direkt bei den Verhandlungen geschieht. Eine sachliche Rechtfertigung fehle, wenn die Vorteile nicht leistungsgerecht seien. Hier greife eine entsprechende Vermutung ein, wenn zwischen Forderung und Grund oder angebotener Gegenleistung ein offensichtliches Missverh\u00e4ltnis besteht. Es komme f\u00fcr die Beurteilung auf eine Gesamtbetrachtung der vom Normadressaten verlangten Konditionen an; das Verhandlungsergebnis sei in der Regel unerheblich.<\/p>\n

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Florian N\u00f6ll, Vorsitzender des Bundesverbandes Deutsche Startups, Unternehmervortrag<\/strong><\/p>\n

N\u00f6ll f\u00fchrte aus, dass Start-Ups in der Regel innovative und auf schnelles Wachstum gegr\u00fcndete Unternehmen seien. Jedes Start-Up sei eine Gr\u00fcndung, aber nicht jede Gr\u00fcndung sei ein Start-Up. Gr\u00fcnder seien im Durchschnitt ca. 30 Jahre alt, zu 80 Prozent Akademiker und zu 70 Prozent Mitabsolventen. 80 Prozent der Start-Ups w\u00fcrden in der Digitalwirtschaft gegr\u00fcndet. Eine der wichtigsten Entwicklungen der letzten f\u00fcnf Jahre sei das von deutschen Ingenieuren entwickelte elektrobetriebene Taxi gewesen. Start-Up Unternehmer seien im Grunde Familienunternehmer der ersten Generation mit einem Denken in \u201eIphone-Generationen“. F\u00fcr diese Unternehmer sei eine Zusammenarbeit mit den etablierten Unternehmen wichtig, sowohl als Partner als auch als Kunden. Diese funktioniere allerdings noch nicht reibungslos. Es sei sogar ein R\u00fcckgang an Kooperationen zu vermerken. Am Ende eines Start-Ups stehe idealerweise der B\u00f6rsengang (Exit). 82 Prozent der deutschen Start-Ups w\u00fcrden in die USA verkauft, w\u00e4hrend deutsche Traditionsunternehmen das Potential noch nicht erkannt h\u00e4tten. Auch gebe es in Deutschland zu viele regulatorische H\u00fcrden, z. B. Compliance-Verpflichtungen. Auch das Insolvenzrecht schrecke ab. Selbst Mittelst\u00e4ndler k\u00f6nnten nicht alle Anforderungen erf\u00fcllen. F\u00fcr die weitere Entwicklung seien \u201eK\u00f6pfe, Kapital und Regulierung“ entscheidend, so N\u00f6ll. Zu den \u201eK\u00f6pfen“ f\u00fchrte er aus, dass schon in der Schule eine Anleitung zum unternehmerischen Handeln notwendig sei. 47 Prozent der Berliner Start-Ups k\u00e4men nicht aus Deutschland. Es werde dringend ein Fachkr\u00e4ftezuwanderungsgesetz gebraucht. Es fehle auch an \u201eKapital“. Bei einer Staatsquote von mehr als 50 Prozent stehe das System nicht auf eigenen Beinen. Die Anschlussfinanzierung werde in den USA doppelt so h\u00e4ufig geschafft. In den USA seien die Pensionskassen die prim\u00e4ren Anlieger, die in der EU so stark reguliert seien, dass sie nicht investieren k\u00f6nnten. Es fehle generell Venture Capital<\/em>. N\u00f6ll forderte zudem einen \u201eRegulationscheck“. In der EU werde zuviel reguliert. Auch der Datenschutz habe einen negativen Einfluss auf innovative Gesch\u00e4ftsmodelle. Dies werde unter der Datenschutzgrundverordnung nicht besser werden. Auch sei man mit dem Breitbandausbau nicht vorangekommen. Eine digitale Verwaltung existiere nicht. Jungen Menschen sei trotzdem Mut zu machen, Unternehmen zu gr\u00fcnden. Es sollten die Chancen und nicht die Risiken in den Vordergrund ger\u00fcckt werden. Dies sei die beste Voraussetzung zum Erhalt des Wohlstands. Viele Jobs w\u00fcrden verloren gehen, auf der anderen Seite aber auch neue geschaffen werden.<\/p>\n

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Competition Law and Legal Certainty post Brexit, Podiumsdiskussion<\/strong><\/p>\n

Dr. Philip Mardsen, Senior Director for Case Decission Groups, Competition and Markets Authority<\/strong><\/p>\n

Andreas Mundt, Pr\u00e4sident des Bundeskartellamt und Vorsitzender des International Competition Network<\/strong><\/p>\n

Prof. Dr. Jacques Steenbergen, President, Belgian Competition Authority<\/strong><\/p>\n

Dr. Wolfgang Heckenberger, Senior Competition Adviser, Siemens AG<\/strong><\/p>\n

In der in englischer Sprache gef\u00fchrten Podiumsdiskussion sagte Mundt, dass er gern den Status quo beibehielte. Er lie\u00df einige F\u00e4lle Revue passieren, die das Bundeskartellamt und die britische Wettbewerbsbeh\u00f6rde CMA (zuvor OFT) gemeinsam bearbeitet h\u00e4tten (Online-Reisef\u00e4lle, Amazon Market Place, Preisparit\u00e4tsklausel). Es handele sich um eine gemeinsame Erfolgsgeschichte. Zuk\u00fcnftige Kooperationsm\u00f6glichkeiten k\u00f6nnten zwar auf der Ebene des ICN stattfinden. Der Austausch w\u00e4re aber nicht mit dem Austausch im ECN vergleichbar, da jener abstrakter sei, keine Rechtshilfe und keinen Austausch vertraulicher Informationen beinhalte. Auch ein bilaterales Abkommen biete nicht dieselben M\u00f6glichkeiten. Lediglich das Wettbewerbsabkommen zwischen der Schweiz und der EU enthalte die M\u00f6glichkeit eines Informationsaustauschs. Das Rechtshilfeabkommen mit den USA habe sechs Jahre gebraucht bis es abgeschlossen werden konnte. Dies sei kein Vorbild f\u00fcr die k\u00fcnftige Zusammenarbeit mit dem Vereinigten K\u00f6nigreich. Zwar biete Art. 50 b GWB schon jetzt die Voraussetzung eines Informationsaustauschs mit Drittbeh\u00f6rden. Diese Vorschrift sei jedoch noch nie angewandt worden. Dies k\u00f6nne sich jedoch mit Blick auf das Vereinigte K\u00f6nigreich, das ein \u00e4hnliches \u201eGateway“ in seinen Regelungen habe, in der Zukunft gegebenenfalls \u00e4ndern.<\/p>\n

In der Fusionskontrolle sei die Zusammenarbeit ohnehin in der Vergangenheit geringer und eingeschr\u00e4nkter gewesen als bei Art. 102 und Art. 102 AEUV. Es gebe schon jetzt F\u00e4lle mit unterschiedlichem Ausgang und verschiedenen Verpflichtungszusagen. Daher werde sich in dem Zusammenhang nicht so viel \u00e4ndern, mutma\u00dfte Mundt. Das CMA werde sich k\u00fcnftig mit gr\u00f6\u00dferen Zusammenschl\u00fcssen befassen. Die Fallanzahl in Deutschland k\u00f6nne ebenfalls steigen. F\u00fcr Unternehmen werde eine weitere Fusionsanmeldung im Vereinigten K\u00f6nigreich zu erh\u00f6hten B\u00fcrden und Lasten f\u00fchren. Bislang seien die materiellen Kriterien allerdings \u00e4hnlich. Das Wettbewerbsrecht geh\u00f6re zu den geringeren Problemfeldern beim Brexit, konstatierte Mundt. Er warb f\u00fcr eine \u00dcbergangsphase, die ebenfalls schwierig auszuf\u00fcllen sein werde. In Form einer resignierenden Einsicht betonte Mundt: \u201eBrexit is not complex, but impossible.<\/em>„<\/p>\n

Mardsen bemerkte, dass es f\u00fcr das CMA, das so eng mit den europ\u00e4ischen Wettbewerbsbeh\u00f6rden zusammengearbeitet habe, essentiell sei, diese Verbindung nicht abrechen zu lassen. Die Auswirkungen des Brexit auf die Aktivit\u00e4ten des CMA hingen vom Ergebnis der Brexit-Verhandlungen mit der EU und den Bedingungen der k\u00fcnftigen Beziehung ab. Laut Mardsen habe das CMA keine festgelegte Position oder Vorlieben in dieser Hinsicht. Den Status quo zu erhalten, w\u00e4re das Beste. Da das britische Wettbewerbsrecht zu einem Gro\u00dfteil aus EU-Recht abgeleitet sei, werde vieles auch weiterhin parallel weiterlaufen. Falls es kein Verhandlungsergebnis geben sollte, w\u00fcrde die EU sofort ihre Zust\u00e4ndigkeiten verlieren. Dieses Ergebnis w\u00e4re in jeder Hinsicht defizit\u00e4r. Es sei beispielsweise wichtig, Entscheidungen dahingehend zu treffen, wer nach dem Brexit f\u00fcr Entscheidungen zust\u00e4ndig sei, die aus der Zeit vor dem Brexit stammten. Genauso sei die Frage zu kl\u00e4ren, welche Berufungsinstanzen f\u00fcr \u00dcbergangsf\u00e4lle zust\u00e4ndig seien. Ohne Regelungen best\u00fcnde ein Risiko f\u00fcr L\u00fccken bei der Kartellrechtsdurchsetzung. Im Moment des Brexit solle m\u00f6glichst Rechtsklarheit herrschen.<\/p>\n

Wie zuvor Mundt sprach sich Mardsen daf\u00fcr aus, dass die nationalen Wettbewerbsbeh\u00f6rden auch zuk\u00fcnftig Informationen austauschen und auch zu Beweiszwecken verwenden d\u00fcrfen sollten. Es sei wichtig, dass die Beh\u00f6rden auch weiterhin voneinander lernten. Es m\u00fcsse spezifische Rechtsgrundlagen auf EU-Ebene und im Vereinigten K\u00f6nigreich geben, um auch k\u00fcnftig eine Zusammenarbeit zu erm\u00f6glichen. Das CMA werde k\u00fcnftig finanziell besser ausgestattet werden, da es viel mehr F\u00e4lle werde bearbeiten m\u00fcssen. Der Fokus m\u00fcsse darauf liegen, Divergenzen der Regime auch in der Zukunft m\u00f6glichst zu vermeiden. Wahrscheinlich werde das CMA in der Zukunft mehr Leitlinien ver\u00f6ffentlichen m\u00fcssen, da das Vereinigte K\u00f6nigreich nicht mehr durch EU-Recht gebunden sei.<\/p>\n

Steenbergen konzentrierte sich auf Fragen der Vertikalbeziehungen. W\u00e4hrend die digitale Revolution die Marktintegration erleichtere, habe sie auch vertikale Probleme und das Funktionieren des Binnenmarkts wieder an die Spitze der politischen Agenda der Wettbewerbspolitik r\u00fccken lassen. Steenbergen r\u00e4umte allerdings ein, dass die Auswirkungen des Brexit auf Vertikalfragen kaum anders seien als auf andere kartellrechtliche Themen. Seiner Meinung nach gebe es zwei Grundprinzipien: Entweder behalte die Europ\u00e4ische Kommission ihre Zust\u00e4ndigkeit auch nach dem Brexit in Bezug auf Tatsachen, die vor dem Ausstieg l\u00e4gen. Oder die Europ\u00e4ische Kommission und die nationalen Wettbewerbsbeh\u00f6rden seien nur f\u00fcr Wettbewerbsverst\u00f6\u00dfe zust\u00e4ndig, die ihre Heimatm\u00e4rkte und den Binnenmarkt betr\u00e4fen. In jedem Fall k\u00f6nne die EU ihre Regeln weiterhin durchsetzen, z. B. in Bezug auf E-Commerce, wenn Vereinbarungen oder Praktiken die M\u00e4rkte der EU-27 beeinflussten, allerdings nicht im bisherigen Ma\u00dfe, wenn sie auch den britischen Markt beeinflussten. Es werde Sache des britischen Gesetzgebers und der CMA sein, zu entscheiden, welche Regeln sie in Bezug auf das Verhalten der 27 EU-Akteure durchsetzen wollten, den britischen Markt betreffend. Nach Ansicht von Steenbergen werde der Brexit eine Reihe von \u00dcbergangsproblemen aufwerfen, die besser vor dem Austritt geregelt werden sollten. Der Austausch vertraulicher Informationen auf der Basis bilateraler Vereinbarungen sei indes nur sinnvoll, sofern Reziprozit\u00e4t gew\u00e4hrleistet sei.\u00a0\u00a0<\/p>\n

Heckenbergers Kommentare basierten auf der Annahme eines harten Brexit. In dem Fall fiele das One-stop-shop<\/em>-Prinzip in der Fusionskontrolle in Bezug auf das Vereinigte K\u00f6nigreich weg. Dies sei vor allem in komplexen F\u00e4llen problematisch. K\u00fcnftig m\u00fcssten die Unternehmen doppelte Anmeldungen vornehmen: In der EU und im Vereinigten K\u00f6nigreich. Das CMA sei \u201enicht zu beneiden“, so Heckenberger. Eine weitere Fusionskontrollanmeldung im Vereinigten K\u00f6nigreich vergr\u00f6\u00dfere die b\u00fcrokratischen Lasten und Kosten f\u00fcr Unternehmen. Die M&A-Praxis werde besonders unter dem Brexit leiden, prognostizierte Heckenberger. Im Kartellbereich sei die Situation \u00e4hnlich. Auch dort gehe der One-stop-shop<\/em>-Effekt verloren. K\u00fcnftig w\u00fcrden die Kartellbeh\u00f6rden parallel ermitteln und parallele Verfahren f\u00fchren. Auch die Kronzeugenantr\u00e4ge w\u00fcrden an Komplexit\u00e4t zunehmen. Auch bei den Vertikalbeziehungen, die f\u00fcr In-House-Counsel h\u00f6chst praxisrelevant seien, stellten sich Fragen, etwa ob die Vertikale Gruppenfreistellungsverordnung noch anwendbar sei und ob die Wettbewerbspolitik des Vereinigten K\u00f6nigreichs sich signifikant ver\u00e4ndere oder gar vom US-Ansatz beeinflusst werden k\u00f6nne. Heckenberger hielt indes einen k\u00fcnftigen strikteren Kurs des Vereinigten K\u00f6nigkreichs nicht f\u00fcr wahrscheinlich.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Brigitte Zypries, Ministerin des Bundesministeriums f\u00fcr Wirtschaft und Energie, R\u00fcckblick und Ausblick<\/strong><\/p>\n

Zypries bemerkte anfangs, dass sich 2007 unter den wertvollsten Unternehmen nur ein einziges Unternehmen aus der Technologiebranche befunden habe: Microsoft. Derzeit gebe es auf der aktuellen Liste kein einziges Unternehmen mehr, das nicht aus dem Internet- und Technologiesektor komme. Die Internetwirtschaft habe die Welt ver\u00e4ndert; Disruption sei in aller Munde, \u201enicht nur bei der SPD in Berlin“. Die Digitalisierung betreffe nicht nur<\/p>\n

Unternehmen, sondern auch Gewerkschaften und die Politik, die die Rahmenbedingungen setzen m\u00fcsse, damit Deutschland weiter an der Spitze bleibe. Auch das Kartellrecht m\u00fcsse auf die einschneidenden Ver\u00e4nderungen reagieren. Es bed\u00fcrfe eines Updates. Fraglich sei zum Beispiel, nach welchen Kriterien, die Marktmacht bestimmt werde, und wie die digitale Dividende allen zugutekommen k\u00f6nne. Der Missbrauch von Marktmacht m\u00fcsse verhindert, die Datensouver\u00e4nit\u00e4t verbessert werden. Diese Themen seien im Koalitionsvertrag festgehalten worden. Zypries ging in Folge noch n\u00e4her auf die im Koalitionsvertrag verankerten Vereinbarungen f\u00fcr das Wettbewerbsrecht ein.<\/p>\n

Das Internet sei f\u00fcr alle Bereiche des Lebens eine essentielle Grundlage geworden, wof\u00fcr ein passender digitaler Ordnungsrahmen notwendig sei, der den Besonderheiten der digitalen Wirtschaft gerecht werde. Auf dem Weg dorthin sei auch schon einiges erreicht worden. Das Missbrauchsverbot gelte auch auf digitalen M\u00e4rkten. Das Bundeskartellamt zeige in seinen aktuellen Verfahren, dass das Kartellrecht flexibel und innovativ auf neue Entwicklungen reagieren k\u00f6nne. Auch mit der GWB-Novelle habe man bereits auf die Besonderheiten von Plattformen und Netzwerken reagiert. Das deutsche GWB sei eines der modernsten Kartellgesetze der Welt.<\/p>\n

K\u00fcnstliche Intelligenz (KI) und Algorithmen h\u00e4tten das Potential, das Leben noch mehr zu ver\u00e4ndern. F\u00fcr die Wettbewerbspolitik seien Algorithmen allerdings ein zweischneidiges Schwert. Sie verh\u00fclfen Verbrauchern zu einem besseren \u00dcberblick \u00fcber Preise und f\u00fchrten zu leichteren Kaufentscheidungen. Auf der anderen Seite f\u00fchrten sie zu volatilen Preisen. So gebe es keine Reiseplattform, die nicht mit wechselnden Preisen arbeite. Der Verbraucher k\u00f6nne das Wettr\u00fcsten letztlich f\u00fcr sich entscheiden. Wenn KI genutzt werde, um Kartelle zu schmieden, sei dies jedoch problematisch. Unternehmen k\u00f6nnten nicht aus der Verantwortung entlassen werden, wenn Algorithmen automatisch handelten. Ein Missbrauch von Marktmacht k\u00f6nne auch dann nicht geduldet werden, wenn die Entscheidungen von einem Computer getroffen w\u00fcrden. Eine Regulierung in diesem Bereich sei jedoch schwierig. Hier seien Juristen und \u00d6konomen gleicherma\u00dfen gefragt. Nicht personenbezogene Daten sollten auch an Wettbewerber herausgegeben werden m\u00fcssen. Zu kl\u00e4ren sei auch, inwieweit weitere Erleichterungen f\u00fcr Unternehmenskooperationen vorgesehen werden m\u00fcssten. Diese st\u00fcnden nicht selten in einem Wettbewerb mit US-amerikanischen und chinesischen Unternehmen. Hier seien die Wettbewerbsbeh\u00f6rden gefragt, Konzepte zu entwickeln und Sachverstand bei sich einzurichten. Einen Chief Technologist<\/em> m\u00fcsse es auch beim Bundeskartellamt geben, um f\u00fcr Waffengleichheit mit den Unternehmen zu sorgen. Es sollten Leitlinien entwickelt werden, um Unternehmen bei der kartellrechtskonformen Programmierung und Nutzung von Algorithmen zu helfen.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Margrethe Vestager, Kommissarin f\u00fcr Wettbewerb, Perspectives from European Competition Policy<\/strong><\/p>\n

(vgl. separaten FIW-Bericht vom 01.03.2018)<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/div><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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